Leta 1996 je v zadevi Hopwood proti Teksasu petokrožno pritožbeno sodišče sprejelo nenavaden korak in ignoriralo precedens vrhovnega sodišča. V pričakovanju, da je bilo višje sodišče pripravljeno prepovedati pritrdilno tožbo, je to storilo okrožno sodišče, ki je univerzi v Teksasu in drugim državnim šolam v njihovi jurisdikciji prepovedalo uporabo rase v korist manjšin pri sprejemu. Teksaški zakonodajni organ, ki se je odzval na dramatično zmanjšanje števila Afroameričanov in Latinoameričanov, sprejetih v selektivne teksaške šole po Hopwoodu, je sprejel tisto, kar je postalo znano kot teksaški 10-odstotni načrt. Po tem načrtu je bil študentom, ki so diplomirali v najboljših desetih odstotkih srednješolskih razredov, zagotovljen sprejem v državno šolo v Teksasu po svoji izbiri. Čeprav ta rasno nevtralen sprejemni postopek ni obnovil ravni afroameriških ali latinoameriških študentov na Univerzi v Teksasu v Austinu na ravni pred Hopwoodom, je omogočil UT-Austin, da je preprečil, da bi število vpisov Afroameričanov padlo veliko pod 4 % in ko se je povečalo število državnih maturantov latinoameriškega porekla, se je sorazmerna zastopanost latino študentov v kampusu začela vračati na raven pred Hopwoodom. Mehanizem, ki je pomagal ohraniti prisotnost manjšine v kampusu, pa je bil globoko ironičen. Od dejanske segregacije večine srednjih šol v Teksasu je bilo odvisno in je še vedno odvisno, da se zagotovi, da bo prvih deset odstotkov diplomantov iz mnogih srednjih šol v Teksasu vključevalo številne manjšine.
Fifth Circuit v Hopwoodu se je izkazal za manj kot previden. Ko je Sodišče leta 2003 v zadevi Grutter proti Bollingerju ponovno štelo za pritrdilno tožbo, je ponovno potrdilo kot razveljavilo svojo prejšnjo sodbo v zadevi Bakke, da so bile izobraževalne koristi rasno in etnično raznolikega študentskega telesa dovolj prepričljiv državni interes, da upraviči pozornost do rase. pri sprejemu na fakulteto, čeprav štirinajsta sprememba običajno prepoveduje ukrepanje vlade na podlagi rasne klasifikacije. Sodišče Grutter je dejansko šlo dlje od Bakkeja, saj je v nareku predlagalo, da obstajajo državni interesi onkraj raznolikosti, ki so svetovali v prid šolam in univerzam, da se vključijo v sprejeme, ki so občutljivi na raso. V zvezi s tem se je sodnik O'Connor, ki je pisal za Sodišče, skliceval na dve amicus zapiski, eno so vložila številna podjetja s seznama Fortune 500, drugo pa vojaški voditelji. Vsako poročilo je trdilo, da je za optimizacijo uspeha na njihovih področjih nujen velik nabor dobro usposobljenih manjšinskih diplomantov. Poleg odločitve je bil najpomembnejši del mnenja sodnika O'Connorja njeno stališče, da bi morala sodišča kljub strogemu nadzoru pri ocenjevanju programov pritrdilnih ukrepov, kot se je to zgodilo, kadar so bile sporne vladne rasne klasifikacije, upoštevati sodbe strokovnih univerz o razmerje med različnostjo in izobraževalnim poslanstvom šole ter, dokler so se kvote ali dajanje točk za raso izogibali, ali je bil pristop univerze k doseganju raznolikosti ozko prilagojen doseganju njenih legitimnih ciljev.
Po Grutterju Hopwood ni več nadzoroval zakona v petem okrožju, kar je omogočilo šolam v svoji pristojnosti, da ponovno izvajajo rasno zavestne sprejeme. Ena šola, ki je izkoristila to novo priložnost, je bila UT-Austin. UT Austin je že dolgo uporabljal celostni postopek sprejemanja, da je zapolnil mesta, ki so ostala po tem, ko si je 10 % najboljših kandidatov zagotovilo svoja mesta. Šola se je odločila, da mora nadaljevati s to politiko, vendar dovoliti, da se dirka pojavi tudi v celostnih ocenah kandidatov. (Rasa je tako postala eden od sedmih elementov, ki jih je treba upoštevati pri določanju točk na eni podlestvici lestvice šestih elementov, ki je na koncu določila celostni rezultat.) Pri odločitvi UT-Austin so morda upoštevali številni premisleki. Ena je bila samostojna študija, ki je pokazala, da je bil v približno 90 % razredov velikosti razprave (med 5 in 24 študenti) največ en afroameriški študent, pogosto pa nič. Tudi azijski in latino dijaki so bili v teh manjših razredih pogosto odsotni ali sami. Univerza je bila morda zaskrbljena tudi zaradi golih številk, ker je obstajal močan občutek, da 10-odstotni načrt nikoli ni prinesel kritične mase afroameriških študentov, sorazmerna zastopanost afroameriških in latinoameriških študentov v kampusu v Austinu pa je bila daleč pod njihovo deleži prebivalstva. Skrb, ki je neposredno izhajala iz nizkega števila v razredih in na kampusu, je bil občutek, da so rasne manjšine trpele izobraževalno in psihično, ker so se počutile izolirane.
Morda pa je bil najbolj odločilen dejavnik, kako je deloval načrt 10 %. To je enodimenzionalni standard – razredni rang je vse, kar je pomembno. Posebne prednosti študenta se ne upoštevajo. Ko so se študenti v državi bolj seznanili z 10-odstotnim načrtom, je vse večji delež šolskih mest za sprejem šel za 10-odstotne kvalifikacije – dosegel je kar 81 odstotkov, preden je zakonodaja v Teksasu šoli dovolila omejiti sprejeme v načrt na 75 odstotkov razpoložljivih slotov, kar ga je spremenilo v 7- ali 8-odstotni načrt, odvisno od leta. Upoštevanje samo razrednega ranga je predstavljalo posebne težave v zvezi z manjšinami, ker je 10 % vpisov močno podpiralo manjšine, ki so obiskovale ločene srednje šole, in izključilo večino manjšin, ki so obiskovale bolj integrirane ali pretežno bele srednje šole. Vendar se je zdelo, da so slednji imeli zelo drugačne izkušnje in poglede kot večina 10-odstotnih manjšin. Verjetno so imeli koristi tudi od zahtevnejšega srednješolskega izobraževanja in sodeč po rezultatih njihovih sprejemnih izpitov se je pogosto zdelo, da so med akademsko najmočnejšimi kandidati za manjšine. Teksas, skratka, je iskal raznolikost v raznolikosti; želela je več manjšin, ki so izkusile celostno izobraževanje, in želela je povečati število manjšinskih študentov, ki so obljubili, da bodo izjemno sposobni.
Teksaška uvedba rase kot elementa celostnega priznanja, ko je pokazal, da lahko sestavi razred z več kot de minimis manjšinsko zastopanostjo, ne da bi izrecno upošteval raso, je bilo povabilo k tožbi. Abigail Fisher, ki se ji ni uspelo uvrstiti v najboljših 10 % sprejem, je sprejela povabilo. Tožila je UT-Austin z argumentom, da je bila protiustavno prikrajšana v celostnem sprejemnem postopku zaradi preferenc, ki so bile na voljo manjšinam, vendar ji niso bile na voljo. Na podlagi dogovorjenega zapisnika je okrožno sodišče, ki je obravnavalo zadevo, ugotovilo, da je teksaški načrt bolj ali manj vzporeden s pristopom pravne fakultete v Michiganu, odobrenem v Grutterju, in odobrilo zbirno sodbo univerze. Po pritožbi Fisherja je peto okrožje potrdilo.
Ko je vrhovno sodišče obravnavalo primer v Fisher 1, so nekateri menili, da bi sodišče morda bilo pripravljeno razveljaviti Grutterja, toda v odločitvi 7-1, ki ima vse znake kompromisa, je sodišče razveljavilo le en element Grutterja. Menilo je, da se v nasprotju s tem, kar je zapisal sodnik O'Connor, sodišča pri ugotavljanju, ali je rasno ozaveščeni sprejemni program najožje prilagojeno sredstvo za uresničevanje zakonitih interesov raznolikosti univerze, ne bi smela upoštevati univerzitetnih sodb. Precej strog nadzor je treba izvajati z uporabo enakih strogih standardov, ki so jih uporabljala sodišča na drugih področjih, kjer je bila sporna ustavnost rasnih klasifikacij. Zadeva je bila vrnjena petemu okrožju z navodili za revizijo njihovega stanja s tem novim razumevanjem strogosti nadzora, ki naj bi ga uporabili.
je pirati s Karibov po knjigi
Sodišče je poskrbelo, da je povedalo, da tako kot strog nadzor ne bi smel biti strog v teoriji, ampak v resnici šibek (kar se je zdelo, da je njihov pogled na mandat O'Connorja), tako ne bi smel biti strog v teoriji, ampak v resnici usoden. Kljub redkim izjemam je bil strog nadzor v resnici usoden, zlasti če je bil preiskovalec avtor Fisher 1, Justice Kennedy. Kennedy je v številnih primerih, vključno z Grutterjem, dejal, da je 14thAmandma ne prepoveduje nujno pozornosti rasi pri odločanju vlade, vendar nikoli ni našel rasno ozaveščenega programa, ki bi premagal njegov pogled na bremena strogega nadzora. Zato je verjetno pošteno reči, da je Kennedy pričakoval enega od dveh izidov v priporu na okrožno sodišče. Ena od možnosti je bila odločitev petega okrožja, da zadevo vrne okrožnemu sodišču, da se omogoči dokazno zaslišanje o tem, ali lahko UT Austin doseže svoje legitimne izobraževalne cilje le tako, da dovoli rasi, da se pojavi v svojem celostnem sprejemnem programu. Drugi rezultat, o katerem je Kennedy verjetno razmišljal, bi bila odločitev okrožnega sodišča, da bi lahko načrt dovolj okrepil, če teksaški 10-odstotni načrt sam po sebi ni zadostoval za popolno uresničitev izobraževalnega interesa šole za raznolikost. drugi pristopi, kot je močnejši doseg manjšin, ki ne zahtevajo razvrščanja prosilcev glede na njihovo raso ali vsaj, da Teksas ni uspel dokazati, da tega ni mogoče storiti. Senat petega okrožja pa je ponovno potrdil svoje prvotno stališče in kljub temu, da se je univerza zavzemala za pripor okrožnega sodišča, navedla, da je v zapisniku pred njimi dovolj informacij, da bi lahko odločil, da je tudi po novem standardu univerzitetni program prestal. Posledica je, da bi vrhovno sodišče, ki je imelo pred seboj enak zapis, moralo ugotoviti, da je bil izpolnjen njegov strogi standard nadzora. To ni lepa slika, a vsaj meni se zdi, da v svoji odločitvi težko ne vidim sodišča, ki se spušča proti vrhovnemu sodišču in zlasti sodniku Kennedyju.
Ker je sodnik Kennedy v tej zadevi najverjetneje nihajoči glas, mnogi opazovalci, med njimi tudi jaz, menijo, da bo Abigail Fisher verjetno prevladala v drugem krogu, pri čemer je glavno vprašanje, ali bo Sodišče odločilo v njen prid brez pridržanja ali pa bo pripor z navodilom, da se zadeva vrne Okrožnemu sodišču v popolno dokazno obravnavo. Če Sodišče ugotovi za Fisherja, bi bile posledice za druge šole, ki uporabljajo pritrdilne ukrepe, odvisne od mnenja Sodišča. Če je število manjšin, sprejetih v Teksas prek 10-odstotnega načrta, ključnega pomena, bodo posledice Fisherja verjetno omejene, saj podiplomske in strokovne šole ne morejo uporabljati odstotkovnih načrtov, niti ne bodo veliko naredili za povečanje vpisa manjšin v zveznih državah. ki nimajo velikega števila srednjih šol večinskih manjšin. Če pa mnenje meni, da strog nadzor nalaga še posebej naporen preizkus, vključno z nalaganjem bremena univerzam, da pokažejo, da so že poskusile skoraj vse načine povečanja vpisa manjšin in nič ni delovalo, so lahko posledice tako široke kot globoke .
Možni pa so tudi drugi izidi. Na eni skrajnosti, več amikusov, vloženih v imenu Fisherja, s precej nesubtilnimi namigi podpore v Fisherjevem zapisniku, poziva Sodišče, naj ugrizne in razglasi potrditvena priznanja za neustavna v vseh okoliščinah. Na drugi skrajnosti bi ACLU kot amicus želel, da bi Sodišče ugriznilo v drugo kroglo in menilo, da je prvotni namen snovalcev 14.thPredlog spremembe je bil izbrisati znake suženjstva, kar pomeni, da belci, kot je gospa Fisher, nimajo razlogov za sklicevanje na amandma. Stališče ACLU nima možnosti za sprejetje. Podobno je malo verjetno, da bo Sodišče Fisherja postavilo v zadevo, ki prepoveduje pritrdilno ukrepanje, vendar je ta izid v okviru možnosti.
V tem primeru je tudi resno stalno vprašanje. Položaj gospe Fisher je bil vedno vprašljiv, saj je univerza predstavila dokaze, ki močno nakazujejo, če ne dokončno dokažejo, da je bila njena vloga dovolj šibka, da je ne bi sprejeli, tudi če manjšine, ki imajo prednost zaradi rase, ne bi bile sprejete. . Še več, od Fisher 1 se je gospa Fisher udeležila in diplomirala na državni univerzi Louisiana, tako da ni več mogla zagotoviti olajšave, ki si jo je prvotno želela. Večina petega okrožja je navedla, da menijo, da Fisher nima statusa, vendar so menili, da je pri odločitvi o Fisherju 1 vrhovno sodišče implicitno odločilo o stalnem vprašanju in jim je bilo izključeno izpodbijanje te odločitve. Ker pa je zdaj diplomirala na fakulteti, je Fisherjev delež v izidu bistveno drugačen od tistega, ki je bil, ko je prvotno vložila tožbo. Poleg tega lahko sodišče, vključno z vrhovnim sodiščem, v kateri koli fazi zavrne zadevo zaradi pomanjkanja pravne legitimacije. UT-Austin je v svojem poročilu vrhovnemu sodišču na več straneh pozival sodišče, naj stori prav to.
Tudi če odločitev sodišča daje prednost univerzi, je malo verjetno, da bodo zagovorniki afirmativnega ukrepanja uživali polne sadove zmage. Sodnica Kagan, nekdanja dekanja Harvardske pravne fakultete, in skoraj gotov glas za stališče univerze se je izključila iz sodelovanja v primeru, ker je bila v času, ko je bila generalna odvetnica, njena pisarna vpletena v sodni postopek. Ob predpostavki, kot večina, da je edini morebitni neznani glas sodnik Kennedy, bi bilo sodišče razdeljeno 4-4, če bi se Kennedy postavil na stran UT-Austina. Teksas bi potem prevladal, ker ko je višje sodišče enakomerno razdeljeno, se je na sodbo pritožila z stališča. Vendar je odločitev sodišča kratka in preprosta, potrdilo jo je enako razdeljeno sodišče. Torej tudi če odločitev v korist univerze tolaži zagovornike afirmativnega ukrepanja, ne bo imela nobene precedenčne vrednosti.